SUPREMO TRIBUNAL PARADOXAL

O STF é o culpado pelo imbróglio do HC de Lula, desde o início

 

Por Antonio Fernando Pinheiro Pedro

 

O ioiô jurisprudencial sobre o cumprimento de pena condenatória, antes de esgotados os recursos judiciais postos à disposição dos acusados no processo criminal, é absurdo e infantil.

Esse “debate” não ocorreria se o Supremo Tribunal e demais tribunais da República, julgassem com presteza e eficiência os recursos criminais.

O dilema “trânsito em julgado versus execução da pena” é absolutamente falso. Sua simples existência exclui a grave responsabilidade do judiciário pela própria morosidade no cumprimento da prestação jurisdicional. Não fosse essa morosidade, não haveria qualquer discussão a respeito da cláusula pétrea constitucional da presunção de inocência.

A insistência persecutória em prender antes de esgotados os recursos, e a persistência garantista de manter em liberdade mesmo quando a prisão se faz preventivamente necessária, convergem para o mesmo diagnóstico: nosso poder judiciário está obsoleto, perdeu sua capacidade implementadora, não atende mais à aplicação da lei penal.

Essa é a verdade que ninguém quer enxergar.

O preço do embuste é pesado para a cidadania – fere o direito, a democracia e, agora, joga no lixo dos debates obscuros o caro princípio da presunção de inocência.

 

Presunção de Inocência é milenar

A presunção de inocência foi alegada em favor de Jesus, por um atônito Poncio Pilatos, que não via nele qualquer culpa.

O episódio é revelador do conflito milenar entre Justiça e Política,. Embora juridicamente exigisse dos saduceus e fariseus que formalizassem suas acusações e submetessem o acusado a julgamento conforme a lei judaica, o governador romano cedeu politicamente à pressão dos fanáticos e crucificou Jesus, sem que delito algum houvesse ele cometido contra a lei romana.

Ulpiano, doutrinador romano, duzentos anos antes de Cristo, lecionava que “É preferível deixar impune o delito praticado por um culpado que condenar um inocente”. (*1)

Essa máxima foi incorporada na doutrina cristã, e sobreviveu ao longo dos séculos – ainda que o “nocemtem absolvere satius est quam innocentem damnari” (*2) encontrasse ouvidos moucos na santa inquisição da Baixa Idade Média… (*3)

A justiça católica e medieval, ainda em vigor no antigo regime, justificou o resgate da presunção de inocência pelo iluministmo. Esse resgate constituiu um dos princípios da Revolução Francesa e foi sintetizado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo artigo 9º expressou:
“Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua prisão, qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.”

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, reconheceu o princípio da presunção de inocência como necessária e inerente ao exercício pleno de defesa, rezando o art. 11 que:
“§1.Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”

Seguiu-se a Convenção Europeia para Proteção dos Direitos dos Homens, de 1950, o Pacto internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 e a Convenção Americana sobre os Direitos Políticos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em vigor desde 1978 – esta última ratificada pelo Brasil em 1992, positivando expressamente o princípio da presunção de inocência.

O princípio, como se vê, é claro e expresso e pressupõe o devido processo legal para a formação da culpa.

No entanto, no Brasil, sua expressividade é literal, mais abrangente e não deixa margem a qualquer dúvida, como adiante se verá.

 

A Constituição Federal é taxativa

Reza, a propósito do tema, o art. 5º da Constituição Federal:

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(…)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

A Constituição dispensa “interpretações iluminadas” quando expressa as garantias fundamentais, por definição auto aplicáveis.

A prisão só pode ocorrer mediante o devido processo legal. O acusado tem assegurada sua defesa com os meios e recursos a ela inerentes e a culpa só existe após trânsito em julgado da sentença penal condenatória – vale dizer, esgotados “os meios e recursos” inerentes á defesa.

A Constituição de 1988 é extremamente garantista. Os termos postos sobre a presunção de inocência jamais constaram com similar expressividade nas Cartas anteriores.

A culpa, aqui, pressupõe condenação. Esta, só se processará no campo penal após transitada em julgado. Assim, a menos que incorra nos motivos justificadores da prisão preventiva, o acusado não será recolhido à prisão antes de esgotados os meios e recursos inerentes à sua defesa.

A regra foi reforçada infraconstitucionalmente em 2011, com a alteração do art. 183 do Código de Processo Penal, instituindo as mesmas condições para a prisão.

O Estado deveria implementar a regra, agilizando a justiça. Mas o que ocorre é o contrário – julgadores estão suprimindo direitos para manterem-se em dia com o atraso.

Antecipar a execução da pena, portanto, é tratar como culpado quem é presumidamente inocente. Isso afronta expressamente o texto constitucional.

 

A falácia da impunidade

Não havia o que mudar na norma e, sim, em quem a aplica. O STF, porém, mudou… e se enrolou.

A falta de memória, nesse campo, é criminosa. De fato, o dispositivo constitucional nunca impediu a manutenção na prisão, de quem deveria permanecer preso no curso do processo.

Quem determina a expedição imediata do mandado de prisão, considerando a periculosidade do agente, a gravidade dos fatos imputados e o risco à Ordem Pública, é o magistrado.

Essa decisão poder ocorrer no recebimento da denúncia, durante o processo e no dispositivo final da sentença. Entendendo presentes, no momento, os mesmo requisitos que justificariam a prisão preventiva, o magistrado (ou o tribunal), deve baixar o decreto de constrição.

Portanto, é preciso sair da esfera do faz de conta e encarar a realidade. Era e é, sim, possível a prisão ser decretada no curso do processo e mesmo na pendência de recurso, nos termos postos pela lei. Basta o magistrado se esforçar e o tribunal compreender, se assim for necessário.

O problema não está no critério constitucional. Está na lassidão burocrática que contamina todo o judiciário brasileiro. Uma máquina que não agiliza os processos e muito menos os recursos.

Essa lassidão torna-se aguda nos tribunais superiores. Ali, nada anda mesmo. As prescrições se sucedem em meio a manobras processuais absurdas – todas possíveis de serem evitadas por um juízo atento e uma procuradoria operosa.

Esses dois elementos – operosidade e atenção, parecem não existir nas instâncias recursais criminais.

Se somarmos essa inoperância à confusão de ativismos, açodamento, preguiça e assoberbamento de demandas, ocorrentes na primeira instância da justiça criminal, compreenderemos onde está a causa da impunidade…

Aliás, o juízo de Sérgio Moro, na Lava-Jato, demonstra exatamente isso: quando se quer, se julga.

O resto, é falácia.

Claro, sempre haverá os que querem mais. Assim é a demanda provocada pelos próprios procuradores envolvidos na operação Lava-Jato. Que elaboraram uma proposta de alteração da execução provisória da pena, para atender sua vontade persecutória. Obviamente, uma demanda com características… persecutórias.

Daí a prudência, e a jurisprudência, agirem para conter ânimos e produzir, com serenidade, a Justiça.

 

O fator Teori

Porém, não foi o que ocorreu em 17 de fevereiro de 2016, quando, por maioria dos votos no Plenário, a Suprema Côrte decidiu contra a Constituição, admitindo o cumprimento de sentença condenatória após a prolação de acórdão condenatório de 2º grau.

Com isso, o STF suprimiu-se como instância e mutilou o instituto do trânsito em julgado.

A decisão, que constituí o pivô de toda a suprema confusão federal em torno de prisões e impunidades, ocorreu no Habeas Corpus n. 126.292/SP.

Contudo, tratou-se de um decisum disfuncional.

O HC se insurgia contra uma decisão do tribunal paulista, que informava algo totalmente diferente. O Tribunal bandeirante, ao determinar a prisão do acusado, fundamentara o ato de constrição no conteúdo de sua própria decisão de improvimento do recurso – não elencara elementos que sustentassem uma prisão cautelar no bojo do processo.

O Ministro Teori Zavascki, indicado relator, deferiu liminar e suspendeu a prisão preventiva.

Teori, então, agiu conforme decidira o próprio plenário do STF, quase uma década antes, quando no HC 84078, de relatoria do ministro Eros Grau ( já aposentado), entendeu que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação, somente poderia ser decretada a título cautelar, ou seja, “é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que os pressupostos descritos no artigo 312 do CPP incidem na espécie”.

Aliás, repita-se, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre foi firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo e presentes os requisitos autorizadores da manutenção em sede cautelar.

Ocorre que, em plenário, o entendimento de Teori extrapolou, e as coisas mudaram.

Teori decidiu inovar. Após tecer considerações exaustivas comparando o instituto da presunção de inocência com sua implementação em vários outros pontos do planeta e, munido com uma jurisprudência antiga, dos primeiros anos de vigência da constituição de 1988, fez uma proposição “inovadora”, nos termos seguintes:
“Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.” (*4)

Rretirou-se a cautela em relação ao risco, para transformar a prisão um efeito burocrático decorrente da decisão condenatória em segunda instância, desprezando a peculiaridade da constituição.

O julgamento foi suspenso – pois a proposição surprendeu os ministros.

A iniciativa vingou na famigerada votação de fevereiro de 2016.

Teori morreu, e sua herança incendiou o cenário jurisprudencial.

A decisão foi um tapa no rosto do direito brasileiro.

 

Paradoxo invencível

A inconstitucionalidade era, e é, óbvia. E é possível de ser constatada no histórico recente do próprio STF.

Em 2011, o então presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro paulista Cesar Peluso, apresentou Proposta de Emenda Constitucional, de iniciativa do judiciário, alterando o art. 105 da Carta para modular os efeitos dos recursos criminais no âmbito dos tribunais superiores, assim redigida:
“Art. 105-A A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.

Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.”

O Supremo Tribunal, portanto, stava plenamente ciente do obstáculo constitucional à execução provisória – sem motivação de cautela – da decisão condenatória.

Por isso mesmo, o pretório excelso já havia lançado a bola para o campo legislativo.

O que ocorreu?

A resposta está na conjuntura e… na pusilanimidade do supremo colegiado.

Os anos posteriores a 2011 representaram mudanças no humor da sociedade ante o populismo petista e as instituições nacionais. Ocorreu uma profunda onda de protestos, desde então, cobrando diretamente o judiciário.

As demandas sociais, portanto, não mais se coadunavam com a tentativa reiterada dos tribunais superiores livrarem-se da carga de trabalho, comprimindo direitos dos que a eles recorriam.

As manifestações de junho de 2013, os escândalos da Lava-Jato, as manifestações pelo impeachment de Dilma e a crise de governo acuaram o judiciário. O Supremo necessitava “dar uma resposta à opinião pública”.

Por outro lado, a violência sem controle no sistema prisional e a situação carcerária sub humana, também demandaram o Supremo Tribunal. Essa demanda, menos difusa e melhor articulada pelos seguimentos ditos de “direitos humanos”, veio em forma de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – a ADPF 347, proposta pelo PSOL em 2015.

Notoriamente lento, o STF agiu rápido. Seus julgadores – Ministro Barroso à frente, admitiram em parte a procedência da histórica ADPF e, à guiza de melhor controlar o fluxo de prisões, instituíram uma “linha de produção de liberação de presos” – as famigeradas audiências de custódia, hoje implementadas nos judiciários dos estados e no âmbito federal.

O Supremo também baixou um entendimento jurisprudencial de consequências mais complexas. Fez constar em sua decisão que o Brasil vive um “estado de coisas inconstitucional” no sistema de repressão criminal. Informou, em sede de decisão, que nossas prisões se assemelham a “masmorras” – e o preso sempre arca com uma pena “maior que a decretada na sentença”.

Não informou, por óbvio, que sua própria lentidão no decidir os recursos e Habeas Corpus, também contribuía para esse estado de coisas…

Mas a pressão continuava, na outra ponta.

Enquanto a primeira instância condenava os envolvidos na Operação Lava-Jato, na casa das dezenas e centensas, o Pretório Excelso caminhava a passos de formiga, no campo originário e no recursal.

Assim, paradoxalmente à ADPF de 2015, onde entendera ser o sistema prisional inconstitucional, a Côrte decidiu o HC 126.292, em 2016, contra a Constituição, admitindo possível o cumprimento burocrático de sentença condenatória após a prolação de acórdão condenatório de 2º grau.

A cornucópia jurisprudencial da ADPF 347 transformou-se, então, na caixa de pandora do HC 126292. Liberou maldades jurisprudenciais e persecuções doutrinárias Brasil afora.

Criou-se, portanto, um novo estado de coisas inconstitucional.

O mais irônico foi que a proliferação de mandados de prisão, decorrente do novo posicionamento, não afetou os poderosos no plantão dos escândalos nacionais. Afetou, isto sim, os pé-rapados da esquina, a massa de desassistidos – os que se vergam ao peso da autoridade insensível.

 

O fator LULA

Pois bem. A decisão de fevereiro de 2016, que pouco se importara com o infeliz paulista paciente do Habeas Corpus. Visou, primariamente, lançar uma espécie de aviso aos “incautos da Lava Jato”. Pretendia-se alertar à opinião pública que o Tribunal não daria guarida aos que fossem condenados nas instâncias inferiores – todos iriam cumprir pena a partir das condenações em segunda instância.

Se o alvo primário era a “impunidade”, o alvo secundário sempre foi Luiz Inácio Lula da Silva.

O caso de Lula provocava, assim, disfuncionalidades na jurisprudência do STF, que prejudicavam a todos e… incrementavam o conflito em relação à ele.

Lula compõe o horizonte e também a raiz desta composição populista que hoje comanda o Supremo Tribunal Federal.

Não há como não constatar o horizonte político da coisa toda. Os magistrados da côrte suprema, foram indicados na perspectiva de tutelar juridicamente um processo “bolivariano” de consolidação socialista no poder. Competiria a eles, implementar as necessárias alterações “não consensuais” de paradigmas, no campo dos costumes, da relação ética de Estado, das garantias individuais, etc…

Com a derrocada do projeto lulopeetista e a “sinucada” institucional de seu líder, passaram os nominados e cooptados jurisconsultos a sofrer profunda crise de identidade.

Ante o volume de crises e escândalos provindos do período de gestão lulo-petista, os ativistas judiciais e geradores de decisões “não consensuais” encastelados no STF, resolveram decidir ao sabor dos ventos, e também contra estes, sem rumo e sem ter um porto seguro onde aportar.

Como diz Sêneca, “Nenhum vento sopra a favor de quem não sabe para onde ir”…

É nesse sentido que se compreende o vespeiro que ousaram mexer os desnorteados ministros, ao politizar a presunção de inocência sem o devido respaldo constitucional.

O STF, portanto, desde o início, é o grande responsável pelo Habeas Corpus preventivo impetrado em favor de Lula, posto no colo de seus julgadores, e que embala o questionamento de sua disfuncional decisão de 2016.

O Supremo transformou-se em uma gangorra jurisprudencial, que envolve a estabilidade política do Brasil.

Ocorre porém, que o vespeiro da prisão sem culpa transitada em julgado, transcende os imediatismos políticos.

O espectro dessa questão é muito maior que a questiúncula visada pelos supremos julgadores, enxergada pela mídia, ou debatida por lulistas e jato-lavagistas.

 

Um Tribunal acuado, contra a República

O Supremo incorreu em um paradoxo invencível, e está sendo tragado por ele.

Deixou-se levar pela onda autoritária do ativismo judicial, abriu precedentes perigosíssimos que fragilizaram as instituições e gerou conflitos, ao invés de decidi-los.

Criado o impasse e constatada a trombada de decisões, a atitule do Supremo se altera: os iluminados de toga, antes protagonistas, agora agem acuados.

Foi nessa condição, de acuados pelos fatos, que os supremos julgadores receberam o Habeas Corpus preventivo – e aditamentos, requeridos pela defesa do ex-presidente Lula.

Estão togadamente fragilizados pelo paradoxo invencível, de decretar a inconstitucionalidade do sistema prisional brasileiro e, em seguida, conduzir para as “masmorras” uma massa de condenados provisórios presumidamente inocentes.

Agora, sentem o peso da contradição, ao serem cobrados pelo líder petista condenado, porém beneficiário, ainda que por uma nesga, da presunção constitucional de inocência, e sob risco de ser tragado pela contradição que aqueles togados produziram.

Mas a fragilização das colunas pétreas da Constituição, por obra de seu guardião – o Supremo Paradoxal, revela algo ainda mais grave: a morte da própria Carta de 1988 e… da chamada “nova república”.

Cegos pelas obstruções institucionais erguidas, não percebem os operadores do direito, e mesmo seus críticos, que a questão não mais se resolve no ambiente constitucional, muito menos na estrutura sucateada do judiciário que aí está – menos ainda no Supremo.

Volto a repetir, esse impasse é revelador. Não se trata apenas de uma estreita somatória de deslizes político-doutrinários com fundo ideológico e interesses rasos.

O paradoxo que envolveu no ioiô jurisprudencial a cláusula pétrea da presunção de inocência, revela e exprime, fielmente, o quadro de falência múltipla de órgãos do Estado Brasileiro, a obsolescência do Poder Judiciário e o esgotamento do regime constitucional de 1988.

Lula é o de menos, ou pode ter sido demais…

 

 

Notas:

 

*1 – CISNEROS, Germán Martínez: “La presunción de inocencia. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos al Sistema Mexicano de Justicia Penal”, in “Revista del Instituto de La Judicatura Federal”. p. 227-265, 2008. Disponível em: https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/26/RIJ2612DMartinez.pdf – Acessado em 22/março/2018.

*2 – É preferível absolver um culpado que condenar um inocente

*3 – FERRAJOLI, Luigi: “Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal”, 2ª ed. rev. e ampl. , Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pg. 506

*4 – Voto do Min. Teori Zavascki no HC 126292/SP – in http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/2/art20160217-10.pdf – acessado em 22/março/2018.

 

*Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado (USP), jornalista e consultor ambiental. Sócio diretor do escritório Pinheiro Pedro Advogados. Integrante do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB e das Comissões de Política Criminal, Infraestrutura e Sustentabilidade da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP. Vice-Presidente e diretor jurídico da Associação Paulista de Imprensa – API, é Editor-Chefe do Portal Ambiente Legal e responsável pelo blog The Eagle View.