Quem é mais mãe?

Não se deve tratar os desiguais de forma igual, pois as consequências da interpretação podem acarretar decisão que se aproxima muito de uma punição.

Por Eudes Quintino de Oliveira Júnior *

A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente e interessante decisão de apelação interposta em mandado de segurança, manteve in totum decisão proferida em primeiro grau, na qual uma servidora pública municipal pleiteou a concessão da licença-maternidade por cento e oitenta dias, pretensão essa que foi indeferida, com a concessão unicamente da licença-paternidade, por seis dias. Insurge-se a impetrante contra o decisum do primeiro grau, alegando, dentre outros argumentos, que não é pai e sim mãe da criança e que as famílias homoafetivas não devem ser tratadas como as heteroafetivas, por não terem ainda uma consolidação social que permita a analogia. Assim, não se deve tratar os desiguais de forma igual, pois as consequências da interpretação podem acarretar decisão que se aproxima muito de uma punição.

Em breve relato do caso, trata-se de um relacionamento homoafetivo formado por duas mulheres em que uma delas se submeteu à fertilização in vitro, com a consequente gestação e nascimento de um filho, sendo aquinhoada com a licença-maternidade e à mãe não parturiente foi conferida a licença-paternidade.

A família, nos moldes da interpretação atual, apesar das variadas formas de constituição que permitem um alargamento em sua estrutura originária, conserva ainda a formatação de um núcleo doméstico, quer seja no relacionamento de casais heteroafetivos ou homoafetivos, cabendo, desta forma, na conceituação do artigo 226 da Constituição Federal, vez que já se solidificou o entendimento contrário a uma interpretação reducionista, estabelecendo restrições entre as entidades familiares.

Vale lembrar que a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ, ambas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceram plena igualdade em direitos e deveres dos casais heteroafetivos e homoafetivos.

Desta forma, no caso apontado, em se tratando de convivência homoafetiva do gênero feminino, acentuando que a opção sexual é emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, em caso de fertilização in vitro, com a consequente transferência do embrião para uma delas, que vem a gestar e dar à luz a uma criança, apesar de serem ambas mulheres, somente a que exerceu a maternidade em sua plenitude merecerá os benefícios da licença-maternidade de longa duração. Seria, se ambas obtivessem a mesma licença, uma contradictio in adjectu afrontando o espírito legislativo que norteou tal benefício. Não só. Seria também um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos, em que cabe somente à mulher a licença-maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto.

A convivente não vivenciou a gestação do filho. Pela regra da isonomia e não pelo fato de ser mulher, não tem como ser guindada ao status da companheira, que levou a cabo a gestação e o parto. Contempla-se, desta forma, a igualdade e paridade de tratamento entre as entidades familiares heteroafetivas e homoafetivas, no tocante à licença-maternidade.

E mais. Seria o mesmo caminho a trilhar se se tratasse de doação compartilhada de óvulos em união homoafetiva feminina, em que não exista infertilidade. Referido procedimento, homologado pela resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina, ocorre no relacionamento feminino e consiste na implantação de um embrião gerado a partir do óvulo de uma das parceiras e a sua consequente transferência para o útero da outra. A dúvida que pairava a respeito era de se saber se o procedimento deveria ser feito com doação de óvulo de doadora anônima. Porém, como o relacionamento homoafetivo já recebeu a homologação legal, nada mais justo do que considerá-lo como uma das formas de constituição de família.

Mesmo diante de tal hipótese, deve prevalecer a regra preconizada pelo tribunal. Assim, a conceituação de mãe para fins da referida licença, passa a ser aquela que gestou e deu à luz a um filho.

É de se pontuar, por outro lado, que no caso de maternidade de substituição, prevista também na referida resolução, a mãe vem a ser a que cedeu os óvulos para a formação do embrião e, com o nascimento, seguindo rigorosamente os ditames legais, a doadora temporária do útero irá entregar a criança à mãe genética, que passará a gozar da plenitude da licença-maternidade, com o filho registrado em seu nome, derrubando, desta forma, a até então inabalável regra do Direito Romano: maternitas certa est.

Novos tempos. Novas práxis.

*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.

Fonte: Migalhas