Fumar no trabalho enseja dispensa por justa causa?

Por Ricardo Bernardes e
Priscilla Accioly Bernardes

Tal questão já vem sendo enfrentada pelos empregados e pelos empregadores.

Tanto a Lei Estadual Paulista 13.541/09, quanto a Lei Estadual Fluminense 5.517/09, dentre outras, proíbem o tabagismo em locais coletivos, destacando-se: bares, boates, restaurantes, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculo, cinemas, hotéis, pousadas, centros comerciais, supermercados, escolas, bem como o ambiente de trabalho, não só compreendido o local físico, onde empregado e empregador realizam o labor diário, mas também o entorno deste ambiente. Ocorre que, se o fumante for flagrado pela fiscalização “dando suas tragadas” ou for denunciado, é a empresa ou estabelecimento que será multado.

Levando-se em conta que a empresa é considerada ambiente coletivo, independentemente de ser privada ou pública, o ônus da multa recairá sobre o proprietário da empresa ou sobre o gestor, no caso das empresas públicas, sendo fácil entender o receio do empresariado quanto ao tema.

As grandes questões a serem respondidas são:

O que fazer com o fumante que insiste em fumar em locais proibidos?

O que fazer com o fumante que “dá suas tragadas” em espaços que, mesmo sendo abertos, estão abrangidos pela proibição legal?

E, finalmente, pode o empregador simplesmente proibir totalmente o fumo dentro dos limites da empresa, mesmo que o fumante realize sua atividade em local completamente aberto, mas “dentro dos muros” da empresa?

Começando pela terceira questão, a resposta nos parece ser positiva, pois os dirigentes da empresa, ou seus gestores, têm autoridade para, nos limites do estabelecimento, impor regras mais restritivas que as da lei, inclusive sob o argumento da preservação da saúde da coletividade dos trabalhadores, prevenção de riscos de incêndio, e outros.

Mas existe uma diferença prática entre poder fazer e efetivamente fazer. Com a proibição total, podemos ter, como reflexo, desídias motivadas por revoltas pessoais, acarretando queda de produtividade. O fato é que as empresas têm se mostrado receosas em adotar medidas mais radicais, mesmo porque a própria lei já é bastante rigorosa contra os fumantes.

Quanto à resposta às duas primeiras perguntas, temos que a atitude mais extrema a ser adotada pelo empregador seria a dispensa por justa causa do empregado. É a postura mais grave que o empresário pode tomar contra seu trabalhador. Por isso, há que se analisar e sopesar quais as conseqüências que atos desta espécie podem causar.

Suponhamos que o empregador tome a atitude de dispensar o empregado por justa causa. A capitulação da falta do empregado está descrita na alínea “h” do artigo 482, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do ato de indisciplina ou insubordinação, que consiste na desobediência, por parte do empregado, a uma ordem específica, verbal ou escrita.

O tema é espinhoso, complexo e não há ainda resultados de casos judiciais que possam dar um norte aos empregadores.

Para finalizar, sempre é bom ter cautela quando se trata de adoção de posturas mais incisivas, pois não se pode esquecer o paternalismo que grassa na nossa cultura jurídica, desde a época de Getúlio Vargas. O empregador, na maioria das vezes, é tido como o “rico vilão”, e o empregado um “explorado pelo sistema”, muito embora esta não seja a realidade para 90% das empresas brasileiras, que são micro ou pequenas empresas. Ao tomar este tipo de atitude, pode o empregador responder a processo trabalhista, sob alegação de ter causado danos morais ao empregado, com chances de se ver condenado, caso não seja comprovado o nexo entre o ato de fumar e a gravidade do mesmo para ensejar a justa causa.

Assim, aconselhamos as seguintes medidas:

- Aviso a todos os empregados, aos autônomos e terceirizados, por escrito e com comprovante de ciência, a respeito da proibição ou delimitação de áreas para fumantes, com estipulação de prazo para início da medida;

– Avisos afixados em mais de um local visível a todos, sobre a proibição ou delimitação de áreas para fumantes;

– Advertência escrita, se possível assinada em conjunto com duas testemunhas, quando o empregado for flagrado fumando em local proibido;

– Segunda advertência escrita, respeitando as mesmas orientações acima;

– Na terceira vez, suspensão de um dia de trabalho; e

– Na quarta vez, ao ser o empregado flagrado, deve-se abrir um termo relatando sucintamente os fatos, no qual, ao final, duas testemunhas assinarão. A partir deste momento, pode-se pensar na dispensa por justa causa do empregado.